Ejerces la actividad de cambista y se te exige que uses calculadora científica. Tienes una pequeña tienda de abarrotes y te exigen contar con cinco extintores con capacidad para apagar el incendio de un edificio. Te esfuerzas por abrir tu propia empresa alquilando un pequeño local y te exigen contar con un lactario de una extensión equivalente a un tercio de toda la oficina.

Indudablemente, algunos de estos casos suenan exagerados, pero en la práctica son posibles de darse. Todos los días se aprueban medidas similares, a todo nivel de gobierno, que no hacen más que poner trabas irracionales e ilegales a las actividades económicas. Para cuestionarlas, las empresas cuentan con herramientas como los procedimientos de eliminación de barreras burocráticas ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

Así, mediante la Ley N.º 28996, Ley de eliminación de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversión privada, se dispuso que las barreras burocráticas son los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones o cobros para la realización de actividades económicas que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.

De forma complementaria, el artículo 26 BIS del Decreto Ley N.º 25868 y posteriores modificaciones, dispuso que sea la mencionada comisión la competente para evaluar los actos y disposiciones, así como cualquier otra modalidad de actuación de las entidades de la administración pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irrazonablemente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas.

De esta manera, para dicha evaluación, la comisión considera lo dispuesto en el precedente de observancia obligatoria sancionado mediante Resolución N.º 182-97-TDC del Tribunal del Indecopi. En ese sentido, primero corresponde analizar si las barreras burocráticas cuestionadas son legales o ilegales, y solo en el caso de comprobada su legalidad, si son razonables o carentes de razonabilidad.

En cuanto a la evaluación de legalidad, el artículo IV de la Ley N.º 27444 reconoce el principio de legalidad al cual están sujetas las entidades públicas, por lo que deben actuar dentro de las facultades que les estén atribuidas. Por lo tanto, toda medida emitida por la administración pública debe estar sustentada en sus facultades, las mismas que no pueden emanar de normas genéricas o no prohibidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la mencionada ley.

Este principio de legalidad implica que toda actuación de las entidades de la administración pública deba ser autorizada por una ley, por lo que, en las relaciones de derecho público, las entidades de la administración pública únicamente pueden actuar en el marco de las facultades que le han sido expresamente conferidas en dicha norma legal. Este principio también se encuentra establecido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N.° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, el cual señala que toda autoridad, funcionario y servidor del Poder Ejecutivo desarrolla sus funciones dentro de las facultades que le han sido conferidas.

Asimismo, en cuanto a la evaluación de la razonabilidad, el análisis debe tomar en cuenta los siguientes tres criterios: (i) interés público, (ii) proporcionalidad y (iii) opción menos gravosa.

Con respecto al interés público, se debe determinar que la medida se encuentra justificada por un interés público y que es idónea para solucionar el problema que lo afecta. Así, resulta necesario acreditar la existencia de una problemática concreta y explicar de qué manera la medida cuestionada es capaz de solucionar dicho problema.

Esto significa que no basta con alegar la existencia de un interés público, sino que la entidad se encuentra obligada a sustentar si efectivamente existe una problemática que afecte un interés público a su cargo, si lo que pretende obtener con la barrera burocrática cuestionada se vincula con este y si la barrera burocrática cuestionada es una medida capaz de solucionar el problema.

En materia de proporcionalidad, se busca determinar que la medida sea proporcional al fin que se quiere alcanzar. En otras palabras, que la entidad haya evaluado la magnitud y proporcionalidad de los costos que los agentes económicos afectados deberán soportar como consecuencia de la imposición de la medida en cuestión, en comparación con los beneficios que la misma genera para la sociedad.

Para tal efecto, la entidad tiene la carga de probar que ha evaluado los costos que irroga para el administrado la implementación y cumplimiento de la medida cuestionada, los costos que implica para la propia entidad la implementación y fiscalización del cumplimiento de esta medida, y los beneficios que genera dicha medida para la sociedad.

Esta acreditación puede efectuarse a través de la presentación de estudios, informes u otros medios probatorios similares, que permitan verificar que el procedimiento de adopción de la decisión pública no ha sido arbitrario.

Finalmente, en cuanto a la opción menos gravosa, constituye un derecho de los administrados que las actuaciones de las entidades administrativas sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. Para tal efecto, la entidad pública debe presentar información o documentación que acredite que tuvo en consideración otras alternativas igualmente satisfactorias para conseguir la finalidad pública que persigue a través de la medida cuestionada, y que entre ellas optó por la opción que menos daño genera a los administrados.

A la fecha, y por encima de las mejoras que podrían implementarse, este mecanismo ha tenido buenos resultados, por lo que las empresas debieran considerar su mayor uso a efectos de no dejar que malas decisiones afecten sus actividades económicas.