El Proyecto de Ley 8724/2024-CR plantea prohibir la tercerización del núcleo de negocio, a pesar de que, al mismo tiempo, la constitucionalidad de esta figura (planteada en el Decreto Supremo 001-2022-TR) se está evaluando en el Poder Judicial. 

La tercerización laboral es una forma de descentralización laboral. De acuerdo con la Ley 29245 (que regula esta figura), consiste en la prestación de un servicio integral dentro del proceso productivo del agente que contrata, también denominado “agente principal” (en donde la mano de obra es solo una parte de dicho servicio). Por su parte, la Ley 27626 establece que la intermediación laboral consiste en el destaque de mano de obra para la realización de actividades complementarias. 

Al tratarse de un servicio de corte más integral, la tercerización permite al agente principal ahorrar costos en funciones no especializadas para enfocar sus esfuerzos en desarrollar aquellos aspectos sobre los cuales cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios. Por tanto, resulta congruente que no exista limitación sobre aquello que pueda tercerizarse. De otro lado, la intermediación laboral supone el destaque de personal para actividades específicas complementarias, por lo que sí resulta congruente con esta figura que exista una limitación a la intermediación. 

El Proyecto de Ley 8724/2024-CR, presentado por la congresista Sigrid Bazán, busca limitar esta actividad al prohibir la tercerización del núcleo de negocio. Esta prohibición no es una propuesta novedosa. En 2022 fue impuesta a través del Decreto Supremo 001-2022-TR (en adelante, el Decreto Supremo). Este Decreto Supremo fue cuestionado por dos vías: la administrativa y la constitucional. 

CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL ANTE EL PODER JUDICIAL

En sede administrativa, la prohibición contenida en el Decreto Supremo se denunció como una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB). Dicho órgano, en primera instancia, declaró que la prohibición constituye una barrera burocrática ilegal, pues la Ley 29245 no la contempla, y porque no se siguieron los procedimientos obligatorios vigentes para establecer dicha regulación. 

El pronunciamiento de la CEB fue apelado y elevado a la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (SEL). Dicho órgano verificó que existe una controversia similar seguida ante el Poder Judicial, por lo que suspendió el procedimiento hasta contar con un pronunciamiento del órgano jurisdiccional. 

Precisamente, la prohibición de tercerización del núcleo de negocio fue cuestionada por diversos agentes económicos en un proceso de acción popular seguido ante la Corte Superior de Justicia de Lima. En estos procesos, la autoridad judicial analiza si una medida contenida en un decreto supremo vulnera la Constitución y, de ser así, la declara inconstitucional y ordena su inaplicación. 

En la Resolución N.° 22, del 8 de marzo de 2023, la Corte Superior de Justicia analizó esta prohibición y declaró que sí vulnera la Constitución. En particular, la autoridad judicial indicó que esta medida restringe el acceso al mercado de los agentes económicos “forzando incluso a la toma de decisiones de cierre o fin de actividades (liquidación), conllevando a graves situaciones de desempleo o informalidad de trabajadores altamente especializados”. Actualmente, este pronunciamiento se encuentra en evaluación ante la Corte Suprema (segunda y última instancia en procesos de acción popular). 

De acuerdo con el artículo 75 del Reglamento del Congreso, que recoge estándares del análisis de impacto regulatorio, las exposiciones de motivos de las iniciativas legislativas deben contener la identificación del problema que se busca resolver, el análisis costo-beneficio de la norma, entre otros elementos. Ello garantiza que las propuestas de ley se formulen con debido sustento y evidencia, con altos niveles de calidad, lo que mejoraría la discusión y, de ser viable, su aprobación. 

Por tanto, el Proyecto de Ley debería contener en su análisis la referencia a la controversia vinculada con la constitucionalidad de la prohibición que se propone y los argumentos esgrimidos por la Corte Superior de Justicia para declararla inconstitucional; más aun teniendo en cuenta que tal pronunciamiento se emitió en 2023, y el Proyecto de Ley se presentó el 27 de agosto de 2024. 

En un contexto en el que la constitucionalidad de una medida se encuentra bajo evaluación ante la autoridad judicial, el legislador debería esperar a que dicho órgano resuelva el caso. Ello, considerando el impacto que tendría la aprobación de una ley que incluye una prohibición inconstitucional, lo cual sería objeto de un nuevo proceso seguido ante el Tribunal Constitucional que no solo consumiría recursos de estos órganos, sino que también generaría incertidumbre jurídica sobre su cumplimiento.