Tal parece que la compra de Quicorp por parte de InRetail ha reavivado la discusión sobre el control ex ante de las fusiones y adquisiciones empresariales, so pretexto de asegurar la competencia en los mercados. Así, en los últimos días, se publicó para debate y recepción de opiniones el anteproyecto de ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales, el cual plantea que una entidad estatal (Indecopi) se encargue de autorizar las fusiones o adquisiciones empresariales, siempre que estas impliquen montos y participación de mercado que se establecerán por decreto supremo. ¿Tiene sentido establecer una regulación de este tipo?

Independientemente de la discusión generada en torno a si esta operación empresarial generaría un monopolio en el mercado de venta de medicamentos, lo preocupante es que quienes impulsan esta iniciativa legislativa ignoran que los monopolios no son malos por sí mismos y que obedecen a dinámicas propias del mercado, que muchas veces pueden traer beneficios al consumidor. De acuerdo con el estudio Contestable Market and the Theory of Industry, del economista William Baumol, un mercado monopolista puede asemejarse bastante a una estructura de mercado competitivo, debido a que la empresa en situación de monopolio es amenazada por competidores potenciales, los cuales al entrar en el mercado podrían acabar con dicha situación. Para que esto no ocurra, la empresa monopolista no tendría más opción que ofrecer precios competitivos. Así, el mercado, según la teoría económica, es lo suficientemente capaz de autorregularse sin la necesidad de ser intervenido. En cualquier caso, un aumento considerable en los precios de cualquier producto en determinado establecimiento generaría que los consumidores simplemente migren a otro. En ello radica la competencia. La clave en este punto pasa por generar un entorno de negocios facilitador, en el que se eliminen las barreras de acceso en todas las actividades económicas, para promover que exista la competencia.

Por otro lado, dada la coyuntura actual, insistimos en que toda norma legislativa, sobre todo la que puede generar efectos económicos de significativa importancia, debe pasar por una evaluación similar al análisis de impacto regulatorio (RIA, por sus siglas en inglés), adoptado recientemente por el Poder Ejecutivo. Así, se parte de una identificación clara y concreta de los problemas que supuestamente se pretenden resolver para después evaluar con precisión si realmente se necesita aprobar una norma que los solucione, sobre la base de criterios esenciales en la metodología del RIA, como son la necesidad, proporcionalidad y mínima intervención. Asimismo, el RIA contempla la evaluación de todas las alternativas posibles que podrían implementarse para atender los problemas identificados, a través de un riguroso análisis de costos, beneficios y efectos respecto de todos los grupos de interés que pudieran ser afectados; lo cual no se ha dado en el presente caso, o por lo menos no de manera rigurosa.

En lo que respecta al control del abuso de la posición de dominio, el Decreto Legislativo N.º 1034, que aprueba la Ley de represión de conductas anticompetitivas, vigente en nuestro país desde 2008, y que se ha venido cumpliendo y ejecutando al pie de la letra en los últimos años, reprimiendo y sancionando diversos actos anticompetitivos en diferentes sectores económicos, busca justamente salvaguardar el bienestar de los consumidores al prohibir y sancionar las conductas de este tipo en el mercado. La implementación de estas medidas corresponde a controles ex post que disuaden a las empresas de cometer actos que podrían perjudicar a los consumidores y comprometer la competencia en el mercado, con cargo a recibir fuertes sanciones pecuniarias si esta conducta fuera comprobada; e incluso que pone en riesgo la continuidad de sus operaciones. Es decir, los eventuales efectos negativos que puedan producirse con una fusión o adquisición ya son atendidos por la norma vigente.

El control ex post resulta mucho más eficiente en términos de recursos monetarios y humanos para el Estado. Incluso, de acuerdo con el Indecopi, con base en experiencias internacionales, el 90% o el 95% de las fusiones se aprueban sin condicionamientos. Entre el 5% y el 10% se aprueban con condicionamientos y solo entre el 1% y el 3% se desaprueban. Con una tasa tan baja, implementar un control ex ante acarrearía para el Gobierno un gasto de recursos ineficiente.

Debemos tener en cuenta que los motivos para que una empresa decida fusionarse o adquirir a otra del mismo sector van mucho más allá que solo buscar una mayor cuota de mercado nacional. Usualmente, responden a motivos estratégicos como impulsar una expansión internacional, integrarse verticalmente con otro tipo de plataformas, ingresar a nuevos sectores logísticos, generar economías de escala para lograr menores costos y, por ende, precios más competitivos para el mercado.

Así, un control ex ante significaría, a todas luces, una barrera burocrática más, ya que obligaría a las empresas a pasar por una evaluación anticipada que, definitivamente, acarrearía un costo considerable y que, sin duda, generaría poca predictibilidad. Un control previo de las operaciones de fusión o adquisición generaría mayores costos de transacción para las compañías, retrasaría las inversiones y constituiría un mal precedente, ya que se le concedería al Estado la prerrogativa de tomar decisiones que solo corresponden a los privados en un mercado donde existe competencia.