El pasado 4 de junio, el Congreso aprobó la Ley que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración. El problema con esta ley es que terminará por perjudicar a los ciudadanos, pues es poco clara y sobre todo deja a la discreción de un juez la posibilidad de sancionar conductas anticompetitivas, lo que en la actualidad constituye una función del Indecopi. Así, en la autógrafa aprobada se establecen tres conductas sancionables penalmente: (i) abuso de poder de dominio, (ii) acaparamiento y (iii) especulación, las cuales tendrán penas privativas de libertad y sanciones monetarias. Si bien estos casos significan una distorsión del mercado, la aplicación de la ley no garantiza una solución eficiente, pues no ataca el problema de abastecimiento, además de que el Poder Judicial no cuenta con los recursos suficientes (humanos y presupuestales) para realizar un análisis adecuado.

Respecto del abuso de posición de dominio, se considera que este existe cuando un agente económico, que ostenta una posición de dominio en el mercado relevante, utiliza esta situación para restringir de manera indebida la competencia, con lo que obtiene beneficios y perjudica a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, según el Indecopi. Para que esto suceda, el mismo organismo define algunas situaciones para las respectivas sanciones administrativas, las cuales se demuestran bajo un análisis económico y regulatorio bastante riguroso, pues implica desde definir un mercado relevante, calcular la concentración del mercado, determinar barreras de entrada hasta estimar los efectos en los competidores. Es decir, un análisis que requiere conocimientos técnicos bastante especializados y que ahora, por la voluntad del Congreso, estaría extendiéndose al ámbito penal, donde se carece de este expertise.

Así, en la propia definición de la autógrafa, la sanción penal de entre dos y seis años se daría en este contexto: “el que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objetivo de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”, es decir, una definición bastante general que tendrá distintas interpretaciones, en muchos casos sesgadas ideológicamente, y formas de análisis según la sede judicial donde se procese la denuncia. Si se busca que este comportamiento sea sancionado de manera más efectiva, ¿no sería mejor dotar de mayores capacidades y recursos al Indecopi, ente al que le ha costado años consolidarse y tener experiencia en el tema? La penalización del abuso de poder de dominio solo tiene buenas intenciones, pero su aplicación sería bastante heterogénea. El problema de introducir estas categorías en el ámbito penal es que las sentencias pueden darse sin el sustento ni el análisis adecuados, lo que afecta la institucionalidad y la seguridad jurídica en nuestro país.

Respecto del acaparamiento, al igual que en el caso anterior, no parecería ser la mejor opción regulatoria. Según la autógrafa, se sanciona con entre cuatro y seis años a quien “provoca escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales para la vida y la salud de las personas, mediante la sustracción o acaparamiento; con la finalidad de alterar los precios habituales en su beneficio, y con perjuicio de los consumidores”. Bajo esta definición tan general, por ejemplo, los supermercados o farmacias que decidan vender una cantidad máxima de cierto bien (llámese mascarillas, oxígeno, etc.) para garantizar un racionamiento adecuado en esta crisis podrían ser denunciadas, pues para algún sector esto podría representar una conducta que perjudica a los consumidores. Es justamente a raíz de la implementación de un modelo económico de libre mercado y competencia en el país que hace algunos años atrás se derogó esta figura, que ahora se estaría restituyendo sin lógica alguna.

En cuanto a la especulación, que ya se encuentra prevista en el Código Penal, se añaden una serie de especificaciones. Ahora, quienes incrementen los precios habituales de bienes y servicios esenciales para la vida o salud en estados de emergencia, sin un sustento en una “real estructura” de costos y el correcto funcionamiento del mercado, irán a prisión entre dos y seis años. A primera vista existe un problema práctico, que es la determinación de los “precios habituales”, pues un mismo bien no cuesta lo mismo, sino que varía al interiorizar diversos costos (como los de transporte, por ejemplo). A esto se suma que la lista de bienes y servicios esenciales para la vida o salud será determinada por el Gobierno, lo cual podría estar sujeto al manejo político y las presiones de grupos de interés. Y lo más grave es que fomenta la aparición de mercados negros, es decir, un consumidor encontrará el bien o servicio a precios más altos en mercados ajenos a la ley, tal como ha sucedido en los 80 en nuestro país y ocurre ahora en Venezuela.

El precio de venta de un bien o servicio está afectado por muchos factores, ya sea de oferta o de demanda. El escaso análisis realizado para aprobar la ley genera que no se tomen en cuenta la lógica de la cadena productiva, los shocks en los costos, etc., y se deja a discrecionalidad de un juez una competencia que requiere un mayor análisis. Por ejemplo, un comerciante podría ser sancionado penalmente por incrementar el precio de alimentos, aun cuando este aumento responda a una escasez en su distribución o su producción. Un control de precios ni siquiera se enfoca en el problema de fondo, que es la escasez o cualquier factor que la genere. Ningún control de precios abarca medidas de este estilo, por lo que su aplicación involucraría incurrir en esfuerzos distorsionadores que no solucionan la escasez (en otras palabras, es un derroche injustificado de recursos y tiempo que el Poder Judicial necesita para focalizarse en otros delitos).

A todos nos indigna que existan personas que se aprovechen económicamente de la necesidad en esta crisis, pero este no es el camino. El avance que el Indecopi ha tenido y la reputación que ha ganado ahora se desconocen. Incluso, sus procesos administrativos podrían ser paralizados por abrirse una vía penal. Como dicen, “el papel lo aguanta todo”, pero la aplicación de esta ley será perjudicial para consumidores y la inversión formal. En este asunto hay que ser claros. No basta solo con buenas intenciones, pues nos cansaríamos de enumerar las veces que han fallado. Por ello, hacemos un llamado al Ejecutivo para que observe esta ley y al Congreso para que formule normas con un análisis de impacto regulatorio; de lo contrario, la población saldrá perjudicada.

Necesitamos un Congreso que vaya más allá, que no sea populista y que responda verdaderamente a las necesidades del país. En lugar de sumar funciones al Poder Judicial y sacrificar su presupuesto para sancionar conductas anticompetitivas, se debería fortalecer al Indecopi, que ya tiene mecanismos de acción establecidos.