Durante los primeros días del año, en el Congreso de la República se presentó un nuevo proyecto de ley que busca continuar sobrerregulando la tercerización laboral. Esta modalidad de contratación consiste en permitir que las empresas contraten a otras para que realicen una obra o servicio, lo cual aprovecha la especialización que cada una tiene en sus respectivas actividades. Sin embargo, las modificaciones que hizo el Gobierno durante 2022, sin la aprobación requerida del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo (CNTPE), limitaron dicho mecanismo al obligar a las empresas que recibían el servicio a contratar al personal que se desplazaba de manera regular hacia sus instalaciones y que lleven a cabo funciones relacionadas con la actividad principal de la empresa. 

El reciente Proyecto de Ley N.o 6752/2023-CR propone que la empresa que contrató el servicio ahora también subsane los incumplimientos de la otra, si no se otorgan los derechos y beneficios laborales correspondientes. Es decir, en caso de que no se paguen los salarios, la compensación por tiempo de servicios o las gratificaciones, entre otros conceptos, la empresa que contrató el servicio se hará cargo de esta situación. En principio, esto aparenta ser una medida a favor de los trabajadores, cuyos derechos y beneficios deben ser respetados, pero se omite un factor fundamental: son dos empresas diferentes, por lo que los errores e incumplimientos de una no deben ser trasladados a la otra. 

El problema detrás de las regulaciones que entorpecen la tercerización laboral es que los autores desconocen que cada empresa es autónoma y solo se vinculan al realizar la obra o servicio. Por ello, un cuestionamiento recurrente a la tercerización ha sido la supuesta “discriminación” en salarios y beneficios entre los trabajadores de similares cualificaciones de la empresa que contrata el servicio y aquella que lo realiza. El Tribunal Constitucional ya se había pronunciado al respecto al indicar que ello es falso. En principio, cada empresa determina el salario y beneficios que otorga en función de la productividad del trabajador, el tamaño de la misma empresa e, inclusive, el sector donde opera, por lo que es imposible esperar que solo por tener un perfil similar deban recibir lo mismo. 

En relación con las modificaciones de 2022, en agosto del mismo año, mediante primera instancia, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) analizó estas medidas y consideró como barrera burocrática[1] la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de las empresas. Debido a esto, la entidad ordenó la inaplicación de dicha restricción hasta que se resuelva la solicitud ante el Poder Judicial de derogar la norma. Si bien esto representa un avance, es preocupante la falta de celeridad por parte del Gobierno para derogar una regulación que jamás debió emitirse por no respetar el debido proceso. 

DESEMPEÑO DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL

Las modificaciones realizadas a este mecanismo de contratación formal afectaron su difusión durante los últimos años. Como ya se mencionó, esta modalidad simplifica la capacidad de las empresas para responder ante nuevos requerimientos de operación, sobre todo en los cuales no posee experiencia (como las cadenas de transporte, la administración contable, entre otras formas). Para las empresas es más sencillo utilizar esta modalidad en lo que se adaptan a las nuevas demandas del mercado, debido a que, de lo contrario, podrían contratar más personal del que verdaderamente requieren, lo cual afectaría su desempeño económico. 

Por ello, esta modalidad de contratación es más sensible al desempeño de la economía, porque cuando más crece y las empresas no están preparadas para atender los nuevos requerimientos, una alternativa eficiente es utilizar la tercerización laboral. Lo contrario también es cierto, ya que, cuando la economía se contrae, se reduce la necesidad de personal adicional para apoyar las funciones de las empresas. Si consideramos la evolución reciente de los empleos generados mediante la tercerización laboral, esto se puede apreciar durante 2021 y los primeros meses de 2022, cuando la contracción del empleo formal que generó la pandemia de la COVID-19 perjudicó más a los trabajadores tercerizados, pero estos empleos también fueron los que más crecieron durante la recuperación que empezó en abril. 

Debido a esta mayor sensibilidad al desempeño económico, el crecimiento de los empleos mediante tercerización laboral fue superior al resto de modalidades de contratación, inclusive hubo mayores oportunidades laborales para estos trabajadores que para los calificados (aquellos con educación superior técnica o universitaria o más). Sin embargo, a partir de febrero, cuando se emitió el Decreto Supremo que modifica esta modalidad, esta tendencia comenzó a desaparecer. Durante 2022, la economía peruana mantuvo un crecimiento constante que hubiera generado una mayor creación de empleo formal tercerizado, pero esto no ocurrió debido a la incertidumbre y arbitrariedad de la regulación laboral al respecto. 

Lamentablemente, el crecimiento no se mantuvo durante 2023, lo cual afectó la generación de empleo formal en general. Sin embargo, es importante destacar que la sobrerregulación de la tercerización laboral contribuyó a que ahora sea más sencillo formalizar a un trabajador no calificado (aquel que alcanzó como máximo la secundaria) que utilizar un mecanismo de contratación altamente difundido en el país. Así, estimaciones de Apoyo Consultoría encontraban que más del 80% de las empresas formales hacían uso de estos servicios. Entre junio de 2022 y 2023 se perdieron 3,708 empleos tercerizados, de acuerdo con cifras del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), pero lo más preocupante es que se perdió una herramienta de formalización laboral que había demostrado funcionar. 

Debemos preguntarnos lo siguiente: ¿valió la pena sacrificar la tercerización laboral? Las modificaciones de 2022 y la actual propuesta del Congreso prometían mejorar las condiciones laborales, pero esto es imposible de asegurar sin la fiscalización adecuada de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) hacia las empresas que utilizan de manera errada este mecanismo. Sin embargo, las inspecciones realizadas hacia empresas de tercerización laboral continúan siendo insuficientes y continúan por debajo de lo registrado antes de la pandemia, con apenas 102 inspecciones durante 2022, cuando había 1,038 empresas de tercerización laboral, de acuerdo con el MTPE. 

Es evidente que existen malas prácticas laborales en el país que deben ser corregidas y sancionadas, como el no reconocimiento de los derechos laborales o no pagar los salarios correspondientes, lo cual se reconoce en el proyecto de ley mencionado anteriormente. No obstante, para corregirlo no basta con asignarle la responsabilidad a otra empresa, solo por haber tenido un contrato con la infractora; ello es simplemente buscar que alguien se haga cargo. En el proceso solo se desincentiva aún más el uso de un mecanismo de contratación formal altamente difundido en el país, cuando la verdadera solución radica en una mayor supervisión y acompañamiento de las empresas de tercerización laboral.

[1] De acuerdo con el Indecopi, una barrera burocrática se define como los actos o disposiciones de la administración pública que afectan los principios y normas de simplificación administrativa, o que limitan la competitividad en el mercado.