A mediados del siglo XX, se implementaron en EE.UU. una serie de medidas legales que buscaron favorecer a minorías tradicionalmente marginadas. Bajo la denominación de “acción afirmativa” o “discriminación positiva”, surgieron como respuesta a la presión ejercida por diversos movimientos de derechos civiles contra la segregación racial. Con el paso del tiempo, estas medidas se extendieron a la defensa de otras causas, deviniendo en políticas de establecimiento de cuotas de género que subsisten hasta hoy. Al margen de la conveniencia o no de estas medidas, lo que llama la atención fue el diseño de una política pública, vigente hasta la actualidad, orientada a enfrentar la discriminación a través de favorecer a ciertos grupos, de ahí la denominación de “discriminación positiva”.

A raíz de la presentación de un proyecto de ley que buscaría establecer un control previo de fusiones y regular la concentración empresarial, de autoría del congresista Yonhy Lescano y analizado en nuestra edición anterior, así como uno más reciente en el mismo sentido, del congresista Marco Arana, resulta importante evaluar la conveniencia de este tipo de regulaciones, toda vez que se buscaría promover la libre competencia y la libertad de empresa a través de medidas que justamente las restringen. Es decir, los señores congresistas plantean una especie de “discriminación positiva”[1], pero no a favor de minorías discriminadas, sino de empresas con reducido nivel de concentración empresarial, lo que implica una intervención en el libre desenvolvimiento del mercado.

Para poder evaluar la pertinencia de esta medida, en primer lugar, conviene tener claro qué es lo que se pretende evitar o conseguir con ella. Así, no resulta coherente que una regulación de libre competencia proteja a un grupo determinado de empresas. El objetivo de la misma debe ser prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

Y es justamente ese el objetivo del vigente Decreto Legislativo N.º 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que, en cumplimiento de la Constitución, busca evitar y sancionar el abuso de posición de dominio (más no prohíbe la existencia de monopolios), así como las prácticas colusorias horizontales (como la concertación de precios) y verticales.

Tal como se desprende de dicho precepto legal, el modelo escogido por el Perú para regular las prácticas anticompetitivas es uno ex post, donde se sanciona determinadas prácticas consideradas como violatorias de la libre competencia, cometidas por ciertos agentes económicos al desarrollar sus actividades en el mercado. La entidad encargada de velar por el cumplimiento de esta regulación es la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (la Comisión), la que ha venido cumpliendo estrictamente estas disposiciones. Aparte del caso emblemático de concertación de precios en el sector avícola, son muchos los casos que la Comisión ha detectado y sancionado. Así, en los últimos años, se han sancionado prácticas de concertación de precios en el servicio de transporte terrestre, en el sector de comercialización de gas licuado de petróleo (GLP), en centros privados de hemodiálisis y en el sector de comercialización de papel higiénico, así como prácticas anticompetitivas por parte de sindicatos de trabajadores portuarios, en el segmento de seguros vehiculares y en el sector cementero, entre muchos otros.

Sin embargo, lo que los proyectos de ley presentados pretenden es instaurar un sistema de revisión ex ante de las operaciones de fusión empresarial, tal como se encuentra actualmente vigente en el Perú solo para el sector eléctrico, como un mecanismo que garantice que determinadas fusiones no conlleven efectos negativos en perjuicio de los consumidores.

Al respecto, es cierto que muchos países ya tienen implementado este sistema de control previo de fusiones, conjuntamente con las regulaciones que sancionan las prácticas anticompetitivas, estas últimas vigentes en Perú, por lo que resulta sano discutir con fundamentos sobre la pertinencia de esta medida; más aún cuando el presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala, y el ministro de Economía y Finanzas, Alfredo Thorne, se han mostrado de acuerdo en que se trabaje una regulación en este sentido.

Así, a efectos de adoptar una adecuada regulación, se deberá evitar que este mecanismo se politice, haciendo que prime siempre su carácter eminentemente técnico, y tener en cuenta las experiencias de otros países y las mejores prácticas internacionales. Algunos de los temas que consideramos se deberían tomar en cuenta son el establecimiento de umbrales por sobre los cuales proceda la revisión de fusiones (solo casos económicamente relevantes); la definición clara del mercado y la posición dominante; procedimientos expeditivos, predecibles y lo menos gravosos para las empresas; y, finalmente, el fortalecimiento de las capacidades de la Comisión y dotarla de mayor presupuesto.

Si bien existen dudas razonables a nivel internacional sobre la eficiencia del control previo de fusiones, la discusión sobre su necesidad debe realizarse, pero no para beneficio de unos cuantos, sino del mercado en su conjunto.