Tal como lo comentamos en el Semanario N.º 809, es una práctica recurrente discutir la posibilidad de emitir licencias obligatorias sobre medicamentos, entendidas estas como permisos que dan los Gobiernos para producir un producto o utilizar un procedimiento patentado sin el consentimiento del titular de la patente. Tal es el caso del Proyecto de Ley N.º 275/2016-CR, del congresista Hernando Cevallos, de la bancada de Frente Amplio, que propone declarar de interés público el medicamento Atazanavir[1], como paso previo para la emisión de la correspondiente licencia obligatoria. El sustento de la medida, según la exposición de motivos del proyecto en cuestión, sería su presunto alto precio en comparación con el que tiene en otros países de la región, como Bolivia.

Al respecto, resulta innegable la importancia que tienen las patentes en el mundo de la propiedad industrial, al permitir que los inventores gocen de sus derechos exclusivos de explotación por un tiempo determinado, a fin de recuperar los fuertes costos invertidos en sus invenciones. De no existir este régimen, no se contaría con los incentivos necesarios para producirlas.

En el mundo farmacéutico, este régimen adquiere mayor importancia por ser el pilar de la investigación y desarrollo de nuevas medicinas, lo que implica inversiones de millones de dólares. Así, con las ganancias obtenidas, las industrias farmacéuticas mantienen vivo el incentivo para seguir investigando y creando nuevos medicamentos en beneficio de la salud mundial.

Sin embargo, los aparentes beneficios que genera este régimen no son del todo compartidos por la sociedad en general, sobre todo cuando se superponen tres elementos que constituyen una fuente constante de conflictos: (i) el beneficio económico de las industrias farmacéuticas, (ii) la necesidad de los Estados de implementar eficientes y efectivas políticas públicas de salud, y (iii) el derecho de acceso a medicamentos por parte de la población, en especial la de bajos recursos.

Es justamente por esta contraposición de intereses que se hace necesario encontrar un balance, a fin de atender los diferentes objetivos, pero siempre teniendo como fin último garantizar el derecho absoluto del acceso a la salud.

En el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) y la Declaración Ministerial de Doha sobre los ADPIC y la Salud Pública, expresamente incluyen excepciones a los derechos exclusivos conferidos por una patente, y garantizan que los Estados puedan adoptar medidas para proteger la salud pública, como la concesión de licencias obligatorias, de acuerdo con lo que se regule internamente en cada país.

Es justamente este marco normativo internacional el que después se recogió en el Tratado de Libre Comercio Perú-EE.UU. (TLC), para permitir que los países utilicen soberanamente este mecanismo; y se reforzó con el hecho de excluir del Capítulo de Inversiones del mismo TLC la expedición de estas licencias obligatorias como supuesto de activación del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, alegando una posible expropiación indirecta.

De acuerdo con lo dispuesto en el ámbito internacional sobre la posibilidad de utilizar el mecanismo de licencias obligatorias con base en su legislación, el Perú regula este tema internamente mediante el Decreto Legislativo N.º 1075, que precisamente fue promulgado dentro del proceso de implementación del TLC, previa modificación de la Decisión 486 de la Comunidad Andina[2]. Específicamente, el artículo 40 de este decreto regula la procedencia de las licencias obligatorias en los casos de emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia.

Por tanto, si bien entendemos que precios bajos de los medicamentos podrían impulsar mejores políticas de salud públicas, consideramos que este elemento por sí solo no debería considerarse como justificación para el otorgamiento de licencias obligatorias, toda vez que debería existir un nexo causal entre el alto costo y situaciones de emergencia nacional o extrema urgencia. Para aplicarlo, debe efectuarse una evaluación caso por caso, en la que se tomen en cuenta determinados elementos, como el desabastecimiento generalizado de medicamentos, la incapacidad de los Gobiernos para asumir estos altos costos, una gran población demandante de estos medicamentos, entre otros.

Utilizar este mecanismo como herramienta de negociación para reducir el precio de los medicamentos podría desincentivar a las industrias farmacéuticas a invertir en la investigación y el desarrollo de nuevos fármacos, en perjuicio de la salud pública.

Para lograr esta reducción de precios existen otras herramientas que los Gobiernos podrían utilizar, como emprender negociaciones directas a fin de lograr el otorgamiento de licencias voluntarias o, en todo caso, implementar mecanismos más eficientes de compras públicas, que permitan abaratar costos.

En el caso concreto del Atazanavir, además, hay alternativas o sustitutos igualmente recomendados por las guías nacionales y la Organización Mundial de la Salud que podrían ser utilizados en su lugar, por lo que resulta evidente la inexistencia de un estado de necesidad que justifique la adopción de la medida.

En conclusión, las licencias obligatorias constituyen una herramienta que debe ser usada por los Gobiernos para garantizar una mejor calidad de la salud y un mayor acceso a los medicamentos, pero siempre con el debido sustento técnico, a fin de no poner en riesgo la estabilidad jurídica y las inversiones en el sector salud. El hecho que hasta la fecha no se haya concedido la licencia obligatoria es una muestra de que no se han dado las condiciones previstas en el marco legal nacional e internacional.