Dado el estancamiento sostenido y prolongado de las negociaciones multilaterales en materia de comercio, cuyo desarrollo se da en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), desde hace un tiempo somos testigos de un agresivo esfuerzo de muchos países, con distintos grados de desarrollo, por negociar acuerdos bilaterales de comercio, lo que genera el denominado “plato de tallarines” (spaghetti bowl), debido a la superposición de estos acuerdos.

Y más recientemente, estas iniciativas bilaterales han dado paso a negociaciones multilaterales que han formado bloques comerciales, los cuales vienen marcando la pauta del comercio exterior. Entre ellos están las vigentes Alianza del Pacífico[1] y Asociación Nacional del Sudeste Asiático[2] (ASEAN, por sus siglas en inglés), los concluidos (pero aún pendientes de entrar en vigencia) Acuerdo de Asociación Transpacífico[3] (TPP, por sus siglas en inglés) y Acuerdo Económico y Comercial Global[4] (CETA, por sus siglas en inglés), así como los aún en negociación Asociación Económica Integral Regional[5] (RCEP, por sus siglas en inglés) y Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión[6] (TTIP, por sus siglas en inglés).

Debido a su condición de acuerdos multilaterales de relevancia mundial, la mayoría de estos procesos no han sido ajenos a críticas por parte de organizaciones usualmente contrarias a iniciativas comerciales de gran envergadura. En especial, por el sometimiento de las controversias en materia de inversión a tribunales arbitrales internacionales, tal como lo disponen, con diferentes matices, el TPP, el CETA y la TTIP.

Toda vez que, a la fecha, no existe un acuerdo multilateral en materia de inversiones, la regulación de estos mecanismos de solución de controversias se ha venido dando en el marco de las negociaciones de acuerdos comerciales[7]. En el caso del TPP, según la tendencia de acuerdos anteriores, se dispone el sometimiento de las controversias en materia de inversión al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, mecanismo de arbitraje internacional especializado en las relaciones inversionista-Estado.

Ahora bien, desde su creación, el CIADI ha sido objeto de múltiples críticas porque se considera un sistema que beneficia a las empresas en desmedro de las capacidades regulatorias de los Estados, que permite que las empresas planteen demandas contra los Estados, pero no lo contrario, y presenta un tribunal arbitral único sin derecho a apelación. Asimismo, por generar conflictos de intereses debido a que un grupo de profesionales del derecho internacional ocupa las posiciones de árbitros y abogados defensores de las partes en distintos casos, pero de manera recurrente.

Más allá de analizar la validez o no de estas críticas, lo real es que han generado iniciativas destinadas a crear mecanismos alternativos al CIADI. En el marco de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur), por ejemplo, se ha creado un grupo de trabajo que viene discutiendo la creación de un centro regional de solución de controversias en materia de inversiones.

De igual manera, tanto el CETA como la TTIP proponen la creación de un sistema de tribunales de inversiones independiente, formado por un tribunal permanente y uno de apelación, cuyo principal objetivo es garantizar las potestades regulatorias de los Estados en materias como salud pública, seguridad, medio ambiente, moral pública, protección social o de los consumidores, y promoción y protección de la diversidad cultural; pero, a la vez, salvaguardar determinados derechos de los inversionistas.

Así pues, se plantea que el tribunal permanente esté compuesto por quince miembros nombrados por las partes, y no por árbitros designados por el inversionista y el Estado demandado, como sucede en el CIADI. Los miembros del tribunal permanente y del tribunal de apelación tendrán la misma calificación que los de la Corte Internacional de Justicia, y deberán ser irreprochables desde el punto de vista ético.

Finalmente, como parte de los referidos acuerdos, las partes se han comprometido a sumar esfuerzos con otras partes interesadas a fin de crear un tribunal internacional multilateral sobre inversiones, para lo que se habrían convocado ya reuniones, a las que el Perú sería invitado. Estaremos atentos al devenir de estas discusiones.