Page 19 - Negocios internacionales

PORTADA: REGULACIÓN Y TRIBUTACIÓN
Una sucursal no es una entidad distinta
de su matriz, mientras que una filial sí
tiene una personería jurídica diferente.
Al establecerse una sucursal, la matriz
solo asigna un capital, mientras que una
filial debe tomar una forma societaria
(p. ej., sociedad anónima) que tendrá
un capital representado por títulos de
los que la empresa extranjera será
mayoritariamente propietaria.
Existen distintas razones de orden
comercial por las cuales un inversionista
extranjero puede optar por uno u otro
vehículo. Si bien podrían existir también
razones de orden tributario para preferir
una, si las características naturales
de cada vehículo las justifican, lo que
no debe existir en el ámbito tributario
son tratamientos diferentes sin una
justificación válida.
Al carecer de una personería propia,
por naturaleza, la sucursal recibe
un tratamiento tributario particular.
Así, la legislación peruana ha creado
una ficción por la cual, para efectos
estrictamente tributarios, la sucursal
tiene una suerte de personería distinta
de su matriz, por lo que lleva su propia
contabilidad, cuenta con RUC y se le
considera domiciliada.
De esta forma, pese a que, para
efectos comerciales, no es distinta de
su matriz, para propósitos tributarios
se le asimila al tratamiento de una filial
con personería independiente, con
salvedades como el hecho de que la
sucursal solo tributa por sus rentas de
fuente peruana. La intención es que
la empresa extranjera que establezca
una sucursal en el Perú tribute por la
actividad que realice en el país, para
cuyo efecto se aísla la sucursal y, por
ficción, se le trata como una entidad
independiente.
Ahora bien, a diferencia de las filiales,
las sucursales no acuerdan distribuir
utilidades pues, al ser parte de la
misma empresa, simplemente remesan
divisas al exterior cuando lo consideran
necesario.
Como parte de la ficción antes
comentada, que asimila la sucursal
al tratamiento independiente de una
filial, la Ley del Impuesto a la Renta
(IR) presume que las sucursales
“distribuyen” utilidades a sus matrices
cada año en la fecha de vencimiento de
la declaración jurada anual del tributo.
Como resultado, las sucursales que
generen utilidades deben tributar el IR y,
en adición, el 5% por el impuesto sobre
dividendos. Las filiales, por el contrario, resulta irreal, pues el monto respectivo
pagan el IR por sus resultados anuales
y el impuesto a los dividendos solo
les aplica cuando acuerden distribuir
utilidades, si ello ocurre.
Sin embargo, no es a esa diferencia
a la que nos referimos como
injustificada pues, aunque es una
solución imperfecta, lo que busca
es que los beneficios que obtengan
los inversionistas extranjeros por su
actividad comercial en el Perú tributen
el impuesto a los dividendos sin
importar el vehículo empleado para
canalizar la inversión. Se impide así, en
buena cuenta, que por el simple hecho
de usar una sucursal en lugar de una
filial se evite el pago del impuesto a los
dividendos.
Lo injustificado es que, con ese afán,
el referido impuesto a los dividendos
termine siendo mayor en una sucursal
que el que aplicaría a una filial, y eso
es lo que está ocurriendo con el criterio
que ha sentado el Tribunal Fiscal en su
RTF 06375-3-2018.
En la citada resolución se realiza una
interpretación literal del artículo 56
inciso “e” de la Ley del IR, de la cual
se concluye que, como el mismo
establece una fórmula base de cálculo
de la “distribución” de dividendos por
parte de las sucursales en la que no se
menciona que puedan deducir pérdidas
de periodos anteriores, no corresponde
que lo hagan.
Como es claro, una filial nunca acordará
distribuir utilidades sin compensar
previamente las pérdidas de periodos
anteriores, toda vez que no se puede
distribuir una ganancia que no existe.
Se crea de esta forma una diferencia
injustificada entre estos vehículos con
respecto al impuesto a los dividendos,
con una base potencialmente mayor en
el caso de las sucursales, que además
nunca sería objeto de una distribución
efectiva. Lo paradójico es que la norma
así interpretada se introdujo para evitar
diferencias y lograr que ambas figuras
tributen el impuesto a los dividendos.
Para mayor penuria, el tratamiento que
aplica a las sucursales se extiende a los
establecimientos permanentes (EP), de
modo que, desde la reforma del año
pasado, cualquier empresa extranjera
que realice obras o preste servicios en
territorio peruano por 6 meses o más
configura un EP.
La solución inmediata es una
modificación legislativa que equipare
el terreno entre los vehículos, pues si
bien este criterio puede ser cuestionado
judicialmente por vulnerar principios
constitucionales como el de igualdad y
otros principios como el de neutralidad,
el camino en el Poder Judicial siempre
será largo e imprevisible.